ΔΕΚΤΟΣ Ο ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΣ ΟΤΙ Η ΣΥΜΦΩΝΙΑ ΠΕΡΙ ΜΕΡΙΚΗΣ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗΣ ΗΤΑΝ ΕΙΚΟΝΙΚΗ, ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΟ ΩΡΑΡΙΟ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ ΚΑΙ ΚΑΛΥΠΤΕ ΣΤΗΝ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΑΛΗΘΙΝΗ ΒΟΥΛΗΣΗ ΤΩΝ ΜΕΡΩΝ, ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΛΗΡΟΥΣ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗΣ.

ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Αριθμός Απόφασης 707/2024

σε επικύρωση της πρωτόδικης απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών
αριθμός απόφασης 495/2023

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 38 παρ.1 του Ν. 1892/1990, όπως αυτό ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 2 του Ν.2639/1998 και κατόπιν την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του Ν.3846/2010 (ΦΕΚ Α 66/11.5.2010) και το άρθρο 17 του Ν.3899/2010 (ΦΕΚ Α 212/17.12.2010), κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε 15 ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται, ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι, για την κατάρτιση της σύμβασης μερικής απασχόλησης, απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και η μη τήρησή του συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης, που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, κατ’ άρθρο 159 ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της έλλειψης του απαιτούμενου τύπου. Το τεκμήριο, περί του οποίου γίνεται λόγος στο δεύτερο εδάφιο της παρ.1 του άρθρου 38 του Ν. 1892/1990 και τέθηκε, για την προστασία των δικαιωμάτων του εργαζομένου, δίχως να παραβλάπτονται τα δικαιώματα του εργοδότη, προϋποθέτει έγκυρη συμφωνία, περί μερικής απασχόλησης, δηλαδή εγγράφως καταρτισθείσα και αφορά μόνο την περίπτωση μη έγκαιρης γνωστοποίησης της συμφωνίας αυτής στην Επιθεώρηση Εργασίας (ΑΠ 965/2014, δημοσιευμένη σε ΤΝΠ ΔΣΑ, ΕφΘεσσ 2470/2017, δημοσιευμένη σε ΤΝΠ Νόμος).

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 138 ΑΚ, δήλωση βούλησης, που δεν έγινε στα σοβαρά, παρά μόνο φαινομενικά (εικονική) είναι άκυρη. Άλλη δικαιοπραξία, που καλύπτεται κάτω από την εικονική, είναι έγκυρη, αν τα μέρη την ήθελαν και συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύστασή της. Επομένως, εικονική είναι η δήλωση βούλησης, η οποία, σε γνώση του δηλούντος, δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα. Σκοπός, της εν λόγω δήλωσης, είναι να δημιουργηθεί στους άλλους η εντύπωση μεταβολής της νομικής κατάστασης, χωρίς να υπάρχει πρόθεση τέτοιας πραγματικής μεταβολής στον δηλούντα. Εικονική μπορεί να είναι η δήλωση βούλησης όχι μόνο σε μονομερή δικαιοπραξία, αλλά και σε σύμβαση, στην τελευταία δε αυτή περίπτωση, για την αντίστοιχη ακυρότητα της σύμβασης, προϋποτίθεται γνώση της εικονικότητας, από τον αντισυμβαλλόμενο του δηλούντος (ΑΠ 23/2015, δημοσιευμένη σε ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω, η, κατά το άρθρο 138 ΑΚ, εικονικότητα της δικαιοπραξίας, ακόμη και τυπικής και η ύπαρξη, της, υπ’ αυτήν, καλυπτόμενης άλλης έγκυρης σύμβασης, μπορεί να αποδειχθεί με όλα τα επιτρεπόμενα, κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ, αποδεικτικά μέσα, επομένως και με μάρτυρες, καθόσον η απόδειξη αυτή δεν στρέφεται κατά του περιεχομένου της δικαιοπραξίας, το οποίο αναγνωρίζεται, όπως έχει εξωτερικά, αλλά, κατά του κύρους της περιεχομένης σε αυτήν πράξης, κατά τους ορισμούς του ουσιαστικού νόμου, η οποία έγινε χωρίς πρόθεση παραγωγής αποτελεσμάτων, διαφορετικών, από τη φαινομένη δικαιοπραξία (ΑΠ 2260/2014, ΧΡΙΔ 2015, σελ.440, ΑΠ 1276/2008, δημοσιευμένη σε ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 10/2007, ΕΠολΔ 2008, σελ.88).

…..

Ωστόσο, από το αποδεικτικό υλικό της δικογραφίας προέκυψε ότι πραγματικές συνθήκες της εργασίας του ήταν αυτές της πλήρους απασχόλησης, αφού από την έναρξη παροχής της εργασίας του μέχρι και τις 19.05.2021, οπότε και υποβλήθηκε σε χειρουργική επέμβαση, απασχολήθηκε του σε πενθήμερη εβδομαδιαία βάση (από Δευτέρα έως Σάββατο) και με ημερήσιο ωράριο από τις 07:30 π.μ. έως τις 14:30 μ.μ., ενώ το πραγματικά συμφωνηθέν ημερομίσθιο ανερχόταν στο ποσό των 40,00 ευρώ (μικτά). Ο ισχυρισμός δε του εναγομένου ότι ο ενάγων εργαζόταν επί 4 ώρες ημερησίως, επί 6 ημέρες εβδομαδιαίως, αντί συμφωνηθέντος ημερομισθίου 15,71 ευρώ, σύμφωνα με την από 19.01.2017 έγγραφη σύμβαση εργασίας μερικής απασχόλησης που οι διάδικοι κατάρτισαν, δεν κρίνεται βάσιμος, διότι ναι μεν την εν λόγω σύμβαση ο εναγόμενος κατέθεσε νόμιμα και εμπρόθεσμα στο Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας, πλην όμως, η συμφωνία περί μερικής απασχόλησης δεν έγινε στα σοβαρά, παρά μόνο φαινομενικά, δηλαδή ήταν εικονική, ως προς το ωράριο εργασίας του ενάγοντος και κάλυπτε στην πραγματικότητα, κατά την αληθινή βούληση των μερών, σύμβαση πλήρους απασχόλησης, όπως ισχυρίζεται ο ενάγων.

….

Επομένως, αποδείχθηκε ότι αφενός ο ενάγων εργαζόταν με καθεστώς πλήρους απασχόλησης στην επιχείρηση του εναγόμενου, αφετέρου ότι το πραγματικά συμφωνηθέν ημερομίσθιο ανερχόταν στο μικτό ποσό των 40,00 ευρώ. Υπό τις παραπάνω παραδοχές, και λαμβανομένων υπόψη των μερικών καταβολών, που ο ίδιος ο ενάγων αφαιρεί από τα αιτούμενα κονδύλια, του οφείλονται τα ακόλουθα ποσά: …..